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JUN

28

2019

ACCÉSIT PREMIO PILAR BERMAL

Problemas que plantea la determinación de la edad de los MENAS por el abogado Manuel Ángel Gómez Valenzuela


PROBLEMAS QUE PLANTEA LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD DE

LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS


1.- INTRODUCCIÓN

La presente investigación tiene como objeto abordar, desde una perspectiva multidisciplinar, los problemas subyacentes en España respecto a la determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados (MENA). La justificación de este estudio reside en la reciente publicación del Comité de Derecho del Niño, Observaciones Finales sobre los derechos de la infancia en España (2018), la cual muestra su preocupación por la utilización por parte de la Fiscalía de métodos intrusivos para la determinación de la edad de los MENA, aun presentados éstos documentos de identificación acreditando su minoría de edad. Por esta razón, y, principalmente, por presentarse esta controversia en procedimientos incoados en Andalucía, al socaire de la abundante localización de inmigrantes en las zonas costeras del sur, se abordará en este trabajo cuando procede, en un procedimiento de determinación de la edad, practicar pruebas médicas a fin de averiguar la edad del menor, la actuación a seguir en el caso de que se acredite que el extranjero es menor de edad, y, por último, la eventual relevancia penal que podría acarrear que el ciudadano extranjero aportase en estos procesos un documento o certificado falso con el objeto de simular una minoría de edad.

2.- DETERMINACIÓN DE LA EDAD ¿MENOR O MAYOR DE EDAD?

Como cuestión preliminar, y a fin de contextualizar normativamente el supuesto planteado, hay que partir del artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), el cual dispone que si las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado localizan a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará la atención inmediata que precise, de conformidad con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que iniciará un procedimiento para la determinación de su edad realizando las pruebas necesarias con la colaboración de las instituciones sanitarias.

Sin embargo, ocurre numerosas veces que el extranjero, a pesar de aportar un documento acreditando su minoría de edad, es sometido a pruebas médicas a instancias de la Fiscalía, lo que obliga a que nos planteemos si estas prácticas intrusivas están amparadas por el ordenamiento jurídico.

Para resolver dicha cuestión, nos tenemos que remitir al artículo 12.4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM), que establece que en caso de duda sobre la edad del menor el Ministerio Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad(1) “que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable”, prevaleciendo en caso de duda la consideración de que el extranjero es menor de edad. En la práctica lo dicho se traduce en que cualquier oposición del Ministerio Fiscal sobre la validez de la documentación presentada por el extranjero deberá ser articulada mediante la impugnación de los documentos aportados en el procedimiento, tal y como dispone los artículos 317 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Sin embargo, si seguimos con el artículo 12.4 LOPJM vemos que prevé que la realización de pruebas médicas para la determinación de la edad, amén de someterse al principio de celeridad y requerir el previo consentimiento informado del afectado, no podrán aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas. En este contexto, la Sentencia núm. 453/2014, de 23 de septiembre, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo(2), fue pionera en la materia, pudiéndose resumir su doctrina del siguiente modo: 1.- El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas médicas de determinación de su edad; 2.- No pueden cuestionarse la validez de dichos documentos si no han sido invalidados por ningún organismo competente; 3.- Ya sean personas documentadas o indocumentadas, las pruebas médicas para determinar la edad no pueden aplicarse indiscriminadamente, máxime cuando la duda basada en la apariencia física deberá resolverse a favor del menor (principio “en caso de duda pro minoría”).

Por lo tanto, no estaría amparado en Derecho que el Ministerio Fiscal impulsase la realización de pruebas médicas de determinación de la edad de un menor de edad extranjero que ha presentado ante las autoridades un pasaporte o documento equivalente acreditando su minoría de edad, sencillamente porque no podría ser considerado un extranjero indocumentado (3), faltado así un requisito fundamental que deslegitimaría la realización de pruebas médicas.

No obstante, y atendiendo a una situación que se da con frecuencia en la práctica forense, debemos plantearnos la siguiente hipótesis ¿Qué ocurría si después de que el Ministerio Fiscal dictase el decreto declarando la mayoría de edad del extranjero inicialmente indocumentado se aporta un documento que acredita que es un menor? Para responder a esta pregunta, debemos tener en cuenta que, siguiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, el decreto del Ministerio Fiscal determinando la mayoría de edad de un extranjero indocumentado no deja de ser una resolución interlocutoria, cuya naturaleza jurídica la define como cautelar y provisionalísima(4), pudiendo ser revisada de oficio o a instancia de parte. Por ende, si el extranjero presenta, en la circunstancia antedicha, un documento fiable e indubitado que pruebe la minoría de edad, cualquiera que sea su país de origen, será procedente revocar la resolución por virtud la cual se decretó la mayoría de edad, según se infiere del apartado sexto del Capítulo II del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados (Protocolo MENA) y la doctrina del Tribunal Supremo reseñada líneas más arriba.

Trasladando lo expuesto al terreno de los efectos jurídicos, podemos afirmar, sin temor al equivoco, que el tratamiento de un menor extranjero sería totalmente dispar respecto al de un mayor de edad, ya que aquél no podrá ser objeto de rechazo en frontera, devolución, ni tampoco se podrá decretar su expulsión administrativa, y menos aún se le podrá aplicar medidas cautelares de privación de libertad en centro de internamientos de extranjeros, debiendo ponerse a disposición de la entidad pública de protección de menores (artículo 62.4 LOEX), la cual procederá a tramitar el procedimiento de desamparo a fin de asumir su tutela, conforme a lo previsto en el artículo 172 del Código Civil (CC)(5).


3.- PRESENTACIÓN DE DNI O PASAPORTE FALSO: CONSECUENCIAS JURÍDICO-PENALES

Se han dado supuestos en que el extranjero, ya sea ante las autoridades administrativas o ante el Ministerio Fiscal, en un proceso de determinación de edad, presenta un pasaporte o documento de identidad falso en aras de aparentar ser menor de edad. El extranjero que se encuentre en esta tesitura deberá ser considerado un indocumentado (apartado sexto, ordinal dos, Capítulo II del Protocolo MENA), debiendo realizarse las pruebas médicas necesarias en orden a determinar su edad (artículo 35 LOEX). Sin embargo, no desembocan aquí las consecuencias jurídicas de esta conducta, ya que la misma podría tener reproche penal.

Efectivamente, y exceptuando aquellos supuestos en que la falsedad sea tan burda que puede ser apreciada a simple vista, lo que implicaría su atipicidad(6), el uso de un DNI o pasaporte falso, simulando una edad que no se corresponde con la real, o el uso de estos documentos por una persona distinta de su titular, podría tener relevancia penal.

Antes de la reforma del Código Penal (CP) operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LO 5/2010) estos casos planteaban en la jurisprudencia numerosos problemas de tipicidad, sin embargo, el legislador, consciente de esta problemática, tipificó expresamente estas conductas. Así, la dicción del artículo 392.2 CP dispone que se impondrán las penas prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al que “sin haber intervenido en su falsificación, traficare de cualquier modo con un documento de identidad falso”, imponiéndose la pena de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses al que “hiciere uso, a sabiendas, de un documento de identidad falso”. Los tipos delictivos citados deberán aplicarse también “cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se traficare con él en España” (artículo 392.2 CP in fine). Lo dicho respecto a los DNI es plenamente extrapolable a los pasaportes, por mor del artículo 399 CP.

Para aquellos casos citados anteriormente en que una persona usa un DNI o pasaporte de una persona distinta de su titular, vemos que el artículo 400 bis CP ofrece también respuesta, diciendo que “en los supuestos descritos en los artículos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Código también se entenderá por uso de documento, despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello”.

Por otro lado, cabe plantearse que reglas procesales se debe aplicar en estos supuestos, si la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, correspondiendo la instrucción al Ministerio Fiscal (artículo 6 LORPM), o la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Desde nuestro punto de vista sería de aplicación la LORPM, ya que ante la incertidumbre sobre de la edad del extranjero indocumentado deberá ser considerado, en virtud del principio “en caso de duda pro minoría” y la presunción de inocencia, un menor de edad, hasta que exista prueba documental o médica de determinación de la edad que demuestren lo contrario.

Por tanto, se colige de todo lo manifestado en esta investigación las siguientes conclusiones: (i) La realización de pruebas médicas de determinación de edad a los extranjeros no estarían amparadas en Derecho si éstos presentan un documento o pasaporte indubitado que acredite su minoría de edad; (ii) Las dudas que albergue el Ministerio Fiscal respecto a la edad del extranjero deberán estar suficientemente razonadas, ya que la duda basada en el aspecto físico deberá resolverse a favor del menor; (iii) En el caso de que las autoridades localicen a un MENA deberán ponerlo a disposición de las entidades públicas, las cuales, previa resolución administrativa declarando la situación de desamparo, asumirán la tutela del menor, obteniendo éste la autorización de residencia; (iv) la presentación por un extranjero de un documento falso, en aras de simular la minoría de edad, podría tener relevancia penal a raíz de la LO 5/2010, con independencia de que el documento usado pertenezca a un tercer Estado.

(1) Según la Nota Interna núm. 2/2018, de la Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado, sobre seguimiento de los expedientes de revisión de los decretos de determinación de la edad de extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no puede ser establecida con seguridad, el decreto del fiscal sobre la duda que alberga respecto a la valoración de los documentos deberá ser motivado “hasta tal punto que cualquier lector comprenda el hilo argumental que ha llevado al fiscal a formular su decreto, excluyendo cualquier atisbo de arbitrariedad”.

(2) Un día después, el Tribunal Supremo dictó la Sentencia núm. 452/2014, de 24 de septiembre, la cual se pronuncia en el mismo sentido.

(3) A estos efectos, el artículo 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, supedita la incoación de diligencias preprcesales de determinación de edad a que el menor extranjero esté indocumentado, entendiéndose por tal aquel que no presente al entrar en España algunos de los documentos numerados en el artículo 6 (pasaporte o documento equivalente, título de viaje, documento nacional de identidad, cedula de identificación o cualquier documento que pueda acreditar la identidad en virtud de compromisos internacionalidades asumidos por España).

(4) Véase los Autos del Tribunal Constitucional núm. 172/2013 y núm. 151/2013, de 9 de septiembre.

(5) Según la dicción legal citada se entenderá que un menor está en situación de desamparo cuando, debido al incumplimiento o imposibilidad del ejercicio de los deberes tuitivos, quede “privado de la necesaria asistencia moral o material”. En estos casos, la entidad pública, previa resolución administrativa declarando la situación de desamparo, deberá asumir, por ministerio de la Ley, la tutela del menor, adoptando cuantas medidas fuesen necesarias para su guarda y protección. Además, en virtud del artículo 35.7 LOEX, se otorgará al menor una autorización de residencia una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

(6) La doctrina clásica, representada por Cuello Calón, E. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. 1º, Ed. Bosch, Barcelona, 1967, pág. 182, sostiene que uno de los elementos definitorios del delito de falsedad es que la cosa falsificada tenga potencialidad real de lesionar bienes jurídicos.