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JUN

25

2019

PRIMER PREMIO PILAR BERMAL

La Juventud como atenuante analógica y el articulo 69 del Código Penal, por Miguel Donate Salcedo


RESUMEN

El artículo 69 del Código Penal, vigente pero sin efecto, dispone que al mayor de 18 años pero menor de 21 que cometa un hecho delictivo podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor, en los casos y con los requisitos que ésta disponga. La LO 5/2000, consecuentemente, preveía en su art. 4 qué requisitos debían concurrir para que se aplicara al mayor de edad la LORPM, creándose un tertium genus de la imputabilidad: niños, para los menores de 14 años, menores, para la edad comprendida entre los 14 y los 18, y jóvenes, para los mayores de edad por debajo de los 21 años. Las decisiones del legislador, desde la redacción original hasta las sucesivas suspensiones y derogaciones del artículo, nos revelan el núcleo de esta opción frustrada de aplicación de las penas. Este artículo indaga en estos principios, y examina los distintos ensayos de aplicación de la juventud como atenuante analógica, la respuesta jurisprudencial a los mismos y la posible vía de supervivencia del precepto.

I.- El ARTÍCULO 69 DEL CÓDIGO PENAL: UN VIGENTE INVITADO DE PIEDRA.

El artículo 69 del Código Penal sigue ahí, demasiado duro para morir, como recordatorio de las promesas incumplidas del legislador. Una buena técnica legislativa lo habría hecho desaparecer hace más de una década, pero lo cierto es que es inocuo: se remite sencillamente a la LORPM, a la que deja la tarea de decidir en qué casos y requisitos podría aplicarse la misma a un mayor de 18 años pero menor de 21. El peso recaía así sobre el antiguo artículo 4 de la LO 5/2000, que requería que se tratara de una falta o delito menos grave, sin violencia, intimidación ni grave peligro; carecer de antecedentes penales y que así lo aconsejaran, con dictamen favorable a ser posible del equipo técnico en su informe, las circunstancias personales del «imputado» (sic) y su grado de madurez.

Esta posibilidad, atendiendo escrupulosamente al derecho temporal, estuvo vigente durante 35 días, entre el 1 de enero y el 4 de febrero de 2007[1]. El arrepentimiento del legislador sobre este concepto de «joven» comienza antes incluso de la entrada en vigor de la LORPM. Y así, la LO 7/2000, de 22 de diciembre, en su DA 4.1, excluyó (redundantemente) la aplicación del artículo 4 de la LORPM para delitos de homicidio, asesinato, agresiones sexuales, terrorismo y los castigados con prisión superior a 15 años. Algunos minutos después el legislador se arrepintió, y en la LO 9/2000, también de 22 de diciembre, suspende por 2 años lo relativo a los infractores menores de 21 años. Cuando se acercaba el fin de esta cuarentena, la LO 9/2002, en su DT Única, prorrogó la suspensión hasta enero de 2007. La LO 8/2006 modificó por completo el artículo 4, finiquitando la teórica posibilidad de aplicar a un mayor de edad la ley penal del menor.

II.-FUNDAMENTO JURÍDICO

Los códigos de 1973 y 1995 comparten la presunción iure et de iure de que el menor de 14 años, con independencia de su madurez real, es inimputable. El CP del 73 consideraba la minoría de edad como una eximente, y como tal la cifraba en su art. 8.2, junto a la enajenación mental y la alteración de la percepción. En mi opinión[2], la imputabilidad del menor de 18 años es específica de su ley penal, especial, fundamentada en la madurez. El criterio cronológico, y en esto se basa el art. 69 y el peregrinaje del art. 4 LORPM, supone que entre los 17 años y 364 días y los 18 el sujeto adquiere una madurez suficiente para ser imputable. La experiencia profesional enseña no obstante que, precisamente, la combinación de plenitud de derechos de la mayor edad, con la inmadurez e inexperiencia en su ejercicio, abren una ventana en la que delinquir se hace más probable, por haber entrado con la madurez de un adolescente en el mundo de la responsabilidad adulta. Este es el fundamento del art. 69: un mayor de edad, eventualmente, puede tener un grado madurativo propio de la menor edad. El derogado artículo 4, a fin de cuentas, podría haber resultado más restrictivo y eficaz que una primera suspensión de la pena conforme al artículo 80 del CP.

Al configurarse como imputabilidad específica la de los menores (y prueba de ello es que al menor delincuente también se le puede aplicar, en su ámbito, una circunstancia eximente), y hacerlo sobre un criterio de madurez, la exclusión de la aplicación de la LORPM a menores de 21 años maneja dos presunciones iure et de iure: que el menor de 14 años no tiene madurez como para ser imputable, y que el mayor de 18 tiene una madurez incompatible con la imputabilidad propia de los menores, limitada, y debe aplicársele el CP. El desarrollo positivo del art. 69 introducía una tercera, iuris tantum: que el mayor de 18 y menor de 21, el joven, era imputable conforme a la ley penal ordinaria, salvo que tuviera madurez de menor (y en ese caso, se aplicaba la LORPM).

III.- POSIBLE APLICACIÓN DE LA JUVENTUD COMO ATENUANTE ANALÓGICA

La STS 11/2016, de 21 de enero, resolvió sobre la posible aplicación de la juventud como atenuante analógica, fundamentada en el principio de proporcionalidad y en la adecuación de la pena. Especificaba que «en la STS 1363/2004 se declara que el sometimiento de los infractores con edad superior a 18 años al Cpenal hasta los 21 años, a la justicia de menores, (posibilidad, no obligación), obedecía solo a consideraciones preventivo- especiales y no a suponer una menor culpabilidad por el delito cometido. En el mismo sentido, la STS de 4 de Diciembre de 2012 declara que la edad del autor del delito, una vez superado el límite de la jurisdicción de menores -hasta los 18 años- no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del delito en clave atenuatoria».

Esta última sentencia citada, la STS 922/2012, cita a su vez la STS 154/2009, y establece que «por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la Legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito». Pero el TS abre una interesante posibilidad, al citar la STS 733/2000, en la que enuncia que «la menor edad en nuestros códigos penales viene siendo aplicada en base a unas consideraciones estrictamente cronológicas que no tienen en cuenta nunca la capacidad psíquica real del sujeto al que se refieren, para cuya incidencia hay previstas otras normas penales diferentes».

El TS, en síntesis, considera que mayor de edad se es o no se es, sin que sea posible una mayoría de edad penal incompleta. Pero la capacidad psíquica real del sujeto, que es la que permitía destruir la presunción iuris tantum de imputabilidad del antiguo art. 4 de la LORPM, pueden encontrar acomodo en otras normas penales. En palabras del ponente, Cándido Conde-Pumpido, «en los casos de acreditada inmadurez mental del agente que ya ha cumplido 18 años lo que procede no es la atenuante analógica con la minoría de edad, sino la eximente incompleta o la atenuante analógica referidas a la anomalía o alteración psíquicas. Esta Sala ha admitido que pudieran encauzarse casos de acreditada inmadurez por la vía de la atenuante analógica con la anomalía síquica ( STS 948/2000 , de 29 de mayo y 1050/2002 , de 6 de junio ).»

IIII.- LA INMADUREZ ACREDITADA COMO ATENUANTE

El TS es receptivo a una atenuación por inmadurez acreditada, pero ella no puede vincularse sencillamente a la edad, siendo necesario un apoyo fáctico. La STS 948/2000, por ejemplo, no considera suficiente para acreditar la inmadurez que un sujeto de 19 años sólo se relacione con menores. La ventaja práctica es que existe un esquema jurídico para apoyar la atenuante de inmadurez acreditada, que es precisamente el antiguo artículo 4 de la LORPM. En mi opinión, la viabilidad de esta atenuante pasa por cumplir los requisitos del artículo, en especial el informe que tendría que haber elaborado el equipo técnico, y que se traduciría en un informe pericial sobre el estado madurativo del joven.

VI.-CONCLUSIONES

La aplicación como atenuante analógica de la juventud está abocada al fracaso, pero su núcleo puede llevar a la estimación de una atenuante de inmadurez, análoga a la de anomalía psíquica, cuya configuración puede basarse en los requisitos del antiguo artículo 4 de la LORPM, constituyendo una herramienta a tener muy en cuenta en la defensa de menores de 21 años.


[1]En contra, defendiendo la ausencia de vigor absoluta, la Instrucción 5/2006 de la FGE.

[2]Un completo estudio de la cuestión puede encontrarse en «Algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de los menores», de María José Jiménez Díaz, RECPC 17-19, 2015.