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JUL

06

2018

PRIMER PREMIO PILAR BERMAL

La Intervención sanitaria en menores con trastorno mental, no declarados incapaces judicialmente, por Rafael A. Ordóñez Moreno


1.- INTRODUCCIÓN Y RESUMEN. -

Es objeto del presente trabajo el análisis jurídico de la situación en la que se encuentran un menor y su entorno más cercano, cuando se da un posible trastorno mental del mencionado menor y éste no colabora en su tratamiento. El presente estudio detalla la interpretación del concepto jurídico de consentimiento informado, los diferentes escenarios cronológicos que legamente operan respecto a la evaluación del consentimiento del menor (más de doce años, mayor de 16 pero menor de 18). También se estudian las diferentes normativas dignas de consideración en estos asuntos, que van desde leyes relativas a los pacientes sanitarios, hasta la propia Constitución, pasando por el Código Civil. Finalmente se analiza el marco de derechos y deberes que afectan a los responsables de los menores afectados por un trastorno mental, pero sin haber llegado a la situación de incapacitación judicial.

2.- MARCO JURÍDICO SOBRE EL CONSENTIMIENTO SANITARIO DE LOS MENORES. EL CONSENTIMIENTO POR REPRESENTACIÓN.

El concepto de referencia sobre el que gira una relación sanitaria éticamente coherente es el “consentimiento informado”. Este estándar jurídico significa la existencia de un procedimiento que permite respetar la libertad de las personas enfermas para decidir sobre su cuerpo, su salud y su vida, permitiéndoles así asumir sus propias responsabilidades en la toma de decisiones sanitarias. Su marco normativo lo encontramos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En su artículo 9, bajo el título “Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación”, se dispone: “3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente. c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.

6. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. 7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento”. Así, atendiendo al art. 9 de la Ley de Autonomía del Paciente (LAP) hay que hacer distinciones respecto a cuándo cabe el consentimiento por representación:

a. Cuando la persona no esté capacitada de facto para tomar decisiones. En este caso la valoración la realizará el facultativo. El consentimiento sustitutivo podrán prestarlo sus representantes legales o, en su defecto, las personas vinculadas a él (por razones de familiaridad o en virtud de otro tipo de relación).

b. Si estamos ante una persona declarada incapaz, será el representante legal quien otorgará el consentimiento, pero con la obligación de implicar al discapaz en la toma de decisiones.

c. En el caso de menores:

- Si es un menor discapaz o incapacitado, habrá que estar a lo establecido para éstos.

- Si ha cumplido los dieciséis años o está emancipado es él quien ha de dar el consentimiento.

- Si cuenta con menos de dieciséis años será preciso el concurso de sus representantes legales, salvo que tenga suficiente capacidad intelectual y emocional para la intervención concreta de que se trate.

- En otros casos solo alcanzada la mayoría de edad se puede consentir, sin que quepa antes ni siquiera el consentimiento por representación (cirugía transexual, esterilización – aunque aquí puede entenderse posible cuando el menor está incapacitado: art. 156 del Código Penal-), o las técnicas de reproducción asistida.

En cualquier caso, la ley ordena que el menor sea siempre oído si ya ha cumplido los doce años, aunque no le corresponda la decisión; y que se informe y se tenga en cuenta la opinión de los padres cuando se trate de una actuación de grave riesgo.

De esta forma, en la práctica no se ha de presentar problemática en cuanto a las decisiones a tomar sobre la salud de los menores siempre que estén incapacitados y cuando no lo estén y sean menores de 16 años, pues en estos casos las intervenciones sanitarias habrán de ser autorizadas por quien disponga la sentencia de incapacitación del menor caso de estar el mismo incapacitado, o por sus representantes legales (normalmente sus padres) caso de no estarlo.

Pero, ¿qué ocurre cuando el menor no está declarado incapaz judicialmente, es mayor de 16 años y menor de 18, por lo tanto menor de edad, está afectado por algún trastorno mental (puede que no esté ni diagnosticado) y necesita intervención sanitaria para su curación o control pero él se niega a recibirla?

3.- LA INTERVENCIÓN SANITARIA EN MENORES CON DOLENCIAS MENTALES, MAYORES DE 16 AÑOS, SIN CONTAR CON EL CONSENTIMIENTO DE LOS MISMOS.

Abundantes son los casos en que los padres de un menor con más de 16 años se encuentran desesperados porque intuyen, por la conducta anormal de su hijo, que el mismo tiene un problema mental, pero el mismo se niega a ser tratado. La mayoría de estos supuestos desembocan en casos de maltrato familiar, en los que el menor, con su conducta afectada por su trastorno mental sin tratar, maltrata o agrede a sus padres y hermanos, sin que los mismos quieran acudir a ninguna de las figuras legales que les permitiría el afrontar el problema por la vía penal, por no perjudicar a su hijo, aspirando tan sólo a que el mismo sea tratado médicamente para ayudarle, a lo que el menor se niega rotundamente.

Ya hemos visto que, si el menor ha cumplido los 16 años o está emancipado, es necesario su consentimiento para poder intervenir médicamente con ellos, por lo tanto habrá que entender que el régimen que les rige será similar al de los mayores de edad.

¿Pueden los padres pedir una intervención sanitaria para su hijo, aún negándose éste a acudir al médico? ¿Están facultados legalmente para ello? No sólo pueden, sino que deben hacerlo.

Se habrá de entender que los familiares de estos menores vulnerables (por razón de edad y de enfermedad) presentan una obligación legal para con los mismos que no es otra que el deber de alimentos entre parientes establecida en los art. 142 y ss. del Código Civil: “ Se entenderá por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.”“Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el art. precedente: 1.- Los cónyuges. 2.- Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida…” Si los familiares del menor obligados legalmente con ellos a la prestación de la asistencia médica, incumplen tal obligación, podrían incurrir en el delito de abandono de familia del art. 226 CP que dispone: “El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente …

…establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a 6 meses o multa de 6 a 12 meses”.

Igualmente, el art. 195 CP dispone que “1.- El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de 3 a 12 meses. 2.- En las mismas penas incurrirá el que impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno”.

No sólo los padres o familiares tienen obligación de solicitar ese auxilio médico necesario para el menor, aunque el mismo se niegue, sino que la obligación le compete también a los poderes públicos, obligación procedente del propio mandato constitucional en su art. 49: “Los poderes públicos realizarán un política de previsión tratamientos, rehabilitación o integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

Así, también los profesionales médicos están obligados a acudir a prestar la atención médica solicitada por los padres del menor mayor de 16 años, pues la omisión de los mismos está contemplada y penada por el CP en su art. 196: “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del art. precedente en su mitad superior y con las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de 6 meses a 3 años”

De esta forma, se desprende del referido panorama legal expuesto que, existente no sólo la posibilidad, sino incluso la obligación de solicitar la atención médica para quien la necesita (el menor, mayor de 16), y conocida tal situación por el facultativo pertinente, será este último quien habrá de decidir si es necesario tratarlo o no, si procede su ingreso hospitalario, etc. y así lo tiene dispuesto la Fiscalía Provincial de Córdoba en distintos dictámenes de su Sección de Protección de Personas con Discapacidad, aclarando en los mismos que el dispositivo sanitario podrá requerir el auxilio de los miembros de las Fuerzas de Seguridad para facilitar la intervención, sin que proceda solicitar previamente autorización judicial para llevar a cabo la intervención sanitaria, pues el deber de actuar nace de la Ley y no de una resolución judicial privada.

Para que todo esto tenga una virtualidad práctica será necesario que los profesionales sanitarios tengan conocimiento de tales obligaciones y posibilidades de actuación y que estén concienciados para usar los medios que les facilita la Ley, lo que no siempre sucede. Pero este es otro problema que merece tratamiento en otra ocasión.