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NOV

10

2021

PRIMER PREMIO IV PILAR BERMAL

Intervención del mayor de edad investigado o condenado por hechos de los que también conoce el Juzgado de Menores de la abogada Pilar González recibe el primer premio


PRIMER PREMIO IV EDICIÓN ARTÍCULOS JURÍDICOS SOBRE MENORES "PILAR BERMAL"

INTERVENCIÓN DEL MAYOR DE EDAD INVESTIGADO O CONDENADO POR HECHOS DE LOS QUE TAMBIÉN CONOCE EL JUZGADO DE MENORES

Pilar González Cuevas. Abogada

Esta brevísima opinión versará sobre la posición procesal del mayor de edad en el procedimiento de menores en el enjuiciamiento sobre hechos en los que haya existido participación de sujetos de distinta franja de edad penal, en el acto de plenario.

En no pocas ocasiones un hecho delictivo es ejecutado –siempre presuntamente ejecutado- por partícipes de distinta edad penal (*). En ese caso la administración de justicia despliega su maquinaria bifurcando tanto la instrucción como el enjuiciamiento en dos procedimientos distintos de los que conocerá una jurisdicción, también diferente y bajo los dictados de dos normas procedimentales igualmente diferentes. La Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de Menores (L.O. 5/2000) entroniza como principio general inspirador de la norma el “interés del menor”, concepto jurídico indeterminado que es definido individualmente por el tribunal que haya de conocer de cada causa y que, como en su Exposición de Motivos se declara “ha de ser valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de ciencias no jurídicas”. El abogado defensor parece, pues, que debe plegarse a criterios extrajurídicos.

La aplicación de las medidas debe someterse “a principios garantistas generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia”. Y el cauce para ello es la prueba.

Resulta frecuente en los procedimientos penales en los que existen varios investigados, que alguno o algunos de los teóricos partícipes sea menor de edad y otro u otros mayores de edad.

En tales supuestos, como es sabido, son dos las jurisdicciones competentes para el conocimiento de los hechos y dos los procedimientos que habrán de seguirse para su investigación y, en su caso, enjuiciamiento.

En ambas jurisdicciones el derecho sustantivo básico aplicable será el mismo –Código Penal- pero los principios inspiradores de las normas aplicables, el cauce procesal que canaliza su funcionamiento e incluso la función jurisdiccional son sustancialmente diferentes. De igual modo, los procedimientos aperturados en una y otra jurisdicción correrán distinta suerte en cuanto a su tramitación se refiere, de tal forma que uno u otro pueden haber concluido mediante sentencia o incluso haber sido sobreseído mientras el otro se está sustanciando.

En esta sucinta opinión no quedará espacio para examinar e incluso efectuar crítica acerca de otra cuestión que no sea la que le da título: la intervención del mayor de edad procesado o condenado en el procedimiento de menores seguido por los mismos hechos en fase de plenario.

Pese a que el papel de quien, siendo o habiendo sido juzgado o procesado interviene en procedimiento penal distinto a este en el que se enjuician los mismos hechos quedó claramente definido ya desde Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª de 16 de diciembre de 2008 (*) que establecía que la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, debe declarar en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad, no son pocas las ocasiones en que el tribunal de menores inadmitirá como prueba en plenario la declaración del mayor de edad, máxime si este ha sido condenado, al socaire de la preservación de la pureza del enjuiciamiento y su no contaminación. Lo establecido en el Acuerdo de Sala con carácter general tiene plena validez en lo que respecta al procedimiento de menores.

Diversa será pues, la posición del mayor de edad, en función de la que mantenga en su propio enjuiciamiento, pues si acude al procedimiento como testigo será conminado a decir verdad, con las consecuencias de no hacerlo, arriesgándose el derecho constitucionalmente consagrado a no confesarse culpable, mientras que, si acude como coimputado, podrá ampararse en tal derecho en toda su extensión.

De otro lado, será diferente su posición, si concurre mientras se mantiene simplemente como investigado en su propio procedimiento, o si, por el contrario, ha sido juzgado y existe sentencia sea esta absolutoria o condenatoria, ha existido conformidad en la condena, o ha sido sobreseída su causa.

La jurisprudencia distingue dos supuestos: el que exista condena firme, en cuyo caso se trataría de un simple testigo, y en el caso de que no la hubiere, en cuyo caso debería hacerlo como coimputado, con las consecuencias que de ello han de extraerse. En consecuencia, ha entendido que le afectan alguna de las obligaciones propias de ese estatus, como son el deber de comparecer al llamamiento judicial y la obligación de declarar. Ahora bien, en cuanto a la valoración de su declaración se aprecia que, aun cuando se le considere testigo, desde un punto de vista formal (por todas Sentencia del Tribunal Supremo 325/2009 de 31 de marzo) se valora la declaración con cautela, del mismo modo que se valora la del coimputado, haciendo necesaria la existencia de elementos probatorios que la corroboren, parámetros o pautas de valoración que obligan al tribunal a examinar la inexistencia de motivos espurios que pudieran presidir la declaración privándola de credibilidad, así como la existencia de razones de enemistad, odio o venganza, ánimo exculpatorio u otra serie de razones.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, han analizado abundantemente la posición del testigo imputado –o investigado- que acude a otro juicio, especialmente en los casos de los “arrepentidos” o de quienes participan en el procedimiento bajo el compromiso de una recompensa o ventaja penológica. Ambos tribunales coinciden en que por sí misma, tal declaración, que podría calificarse como “sospechosa” ha de ser analizada con cautela y valorada puesta en relación con otras pruebas que avalen la versión ofrecida, lo que no implica en ningún caso, que el testimonio sea inválido.

Existe un nutrido número de Jueces de Menores (en el caso del imputado mayor de edad que declara en el procedimiento del menor, se precisa) que consideran al mayor de edad no como testigo sino también como coimputado y por ello se le advierte expresamente de que ostenta tal condición y de que no tiene obligación de declarar, es decir, que tiene derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Una vez hecha la advertencia, no obstante, debe entenderse que la posición de imputado lo es con relación a unos hechos determinados (su relación material con los mismos) y no con relación a un proceso determinado, por lo que más allá de las advertencias que se entiendan pertinentes, la declaración del testigo, debe ser admitida, como a nuestro modo de ver también debe formar parte del acervo probatorio con el carácter de documental la resolución, que, en su caso, haya sido dictada en el procedimiento penal general.

Y la declaración debe ser prestada en el propio plenario, pues como apunta la mejor doctrina, por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y nunca equivalente a la propia del juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en este último, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como los medios de prueba propuestos para verificarla.

Entendía el Juzgado de Menores de esta ciudad en un supuesto en el que el mayor de edad había sido condenado en firme mediante sentencia de estricta conformidad, y propuesto como testigo por las defensas, Sentencia de 22 de enero de 2021: “En relación con la declaración de D.X ya consideró este juzgador que la condición de imputado la conserva incluso después de haber sido condenado por lo que mal pudo haber sido recibida su declaración en calidad de testigo, con independencia del título con el que fue citado, dado que los testigos tienen el deber de decir la verdad bajo conminación penal, cosa que no tiene el condenado. Evidentemente las partes pretendían que declarara porque amparándose en la posibilidad de mentir hubiera exculpado a sus amigos y compañeros”. Por dicho razonamiento, inadmitió la práctica de dicha prueba.

Recurrida en apelación, para ante la Audiencia Provincial(Apelación Expedientes de Menores 595/2021) conoció su Sección Segunda del recurso, mediante sentencia de 2 de julio de 2021, manteniendo: (Sic) : “Una vez practicada la prueba propuesta en segunda instancia, testifical de D. X y documental consistente en la sentencia que le condenaba por tales hechos, resulta evidente que el objeto de pronunciamiento es esta instancia es doble, primero, valorar la incidencia de tal prueba en el conjunto probatorio analizado en la sentencia recurrida y, segundo, valorar, caso, de que se estime que tal testimonio de imputado-condenado por los mismos hechos no incide en la valoración del conjunto probatorio, resolver si la prueba practicada y valorada por el Juez de menores es suficiente para la condena”...”Para la parte la ausencia de declaración del mayor impide valorar sus declaraciones fuera del proceso como prueba de cargo. En la práctica lo habitual es que, en los supuestos de comisión del hecho punible por mayores y menores de edad de forma conjunta, en el procedimiento de menores los acusados mayores de edad sean llamados o citados formalmente como testigos (no pueden ser citados como co-imputados ya que en puridad no son parte) y de la misma forma entiendo que deben ser citados los menores de edad en el procedimiento seguido para los imputados adultos. Al igual que resulta muy discutible la participación del mayor no condenado anteriormente, la del mayor condenado está expresamente admitida por el Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª de 16 de diciembre de 2.008. Textualmente señala el Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.008 establece que la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismo hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad. Por ello la Sala ha admitido la prueba… “.

Nos encontramos en este tipo de supuestos, con una duplicidad procedimental que colisiona abiertamente con el principio procesal que obliga a plantear y resolver en un mismo proceso las pretensiones principales deducidas en el mismo, por las mismas partes litigantes y por el juez que está conociendo de la causa: la “continencia de la causa “que se entiende como una consecuencia de la unidad del litigio, que no debe romperse y que evita el dictado de resoluciones contradictorias.

Por esta y otras muchas razones que exceden del contenido de esta opinión, entiendo indispensable que el resultado del procedimiento penal general y el que se siga en la jurisdicción de menores, deben armonizarse en cuanto se refiere a la definitiva calificación de los hechos, la determinación de la autoría y, que, en cualquier caso, la resolución que ponga fin a ambos procedimientos debe resolver sobre la misma base, por lo que la declaración del mayor de edad debe ser llevada a efecto en la fase de plenario, del mismo modo que la resolución de uno y otro ámbito deben ser tenidas en cuenta recíprocamente por ambos órganos enjuiciadores. Cualquier otra solución parece poco razonable y arbitraria.

Iguales consideraciones deben resultar de aplicación en ambos procedimientos, tanto si se trata de mayores de edad que presten su testimonio en procedimiento de menores, como en el caso de que sea uno de estos el que declare en un procedimiento general.

Los abogados, tanto cuando concurren como defensa como cuando lo hacen como acusación en un procedimiento de menores, son sutil o vehementemente impelidos a participar en la filosofía predominante en dicha jurisdicción que normalmente es la de pactar, esto es, la de asumir la autoría – tan es así que la ley prevé una audiencia con esa única finalidad-so pretexto del carácter educativo, correctivo y por qué no, “rehabilitador” en el sentido más laxo del concepto, del procedimiento para resolver el reproche penal de las conductas de las personas menores de edad. Discrepo, como creo que generalmente discrepamos los profesionales del derecho, en transigir bajo la predicada escasa repercusión de las condenas más frecuentes en el ámbito de la jurisdicción de menores –lo que no obsta para la existencia de condenas por conductas graves o muy graves- o con su carácter eminentemente educativo, pues más allá de los principios que puedan ser inspiradores de la legislación sobre menores, se trata de la imposición de medidas coercitivas, restrictivas de derechos y libertades que deben ser impuestas de acuerdo con los parámetros del derecho penal, y deben ser usados todos los instrumentos técnicos que resulten convenientes para garantizar el derecho a la defensa .Y el procedimiento de menores no es una excepción, sin perjuicio de que, al igual que sucede en el ámbito penal general, la conformidad sea un instrumento útil en determinadas circunstancias en las que la moderación de la pena constituya un factor más decisivo que una improductiva defensa que contradiga los hechos y la participación del investigado.

El procedimiento de menores, no es, desde luego, un juego de niños.

HEDUM

(*) Las franjas de edad penal abarcan la minoría de edad, la comprendida entre los dieciocho y los veintiún años, en su caso, y la plena mayoría de edad penal.

(**) Acuerdo de Pleno de la Sala 2ª de 16 de diciembre de 2008: “Tercer asunto: Validez de la declaración en el plenario del coimputado juzgado con anterioridad que acude como testigo al juicio de otro acusado. Acuerdo: La persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismo hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad”.